Qu'est-ce qu'une garantie

Une garantie est une sûreté qui est donnée en garantie d'un crédit.

La banque va demander des garanties afin d'être sûre que le crédit soit remboursé dans sa totalité. En effet, une garantie offre au donneur de crédit la sûreté supplémentaire que le crédit sera remboursé correctement et en temps utile. Etant donné qu'il existe peu de garanties qui offrent une sécurité totale au créancier, la valeur de la garantie devra généralement être supérieure au montant de la dette.

Certaines garanties sont des garanties réelles, d'autres garanties ont plutôt une valeur morale ou constituent uniquement un lien complémentaire entre la banque et le client.

Les différentes garanties peuvent être combinées entre elles. Exemple : une hypothèque est prise et une caution est demandée.

Généralement, certains frais sont liés à la constitution d'une garantie. Le montant de ces frais dépend du type de garantie.

Les garanties qui peuvent être d'application pour un crédit-logement sont les suivantes :

• Hypothèque ou instruction hypothécaire
• Mandat hypothécaire ou pouvoir hypothécaire
• Cautionnement
• Mise en gage
• Cession de salaire
  

 Inscription hypothécaire

Une hypothèque est un droit réel sur un bien immobilier qui est constitué en garantie d'une obligation déterminée, généralement pour garantir un crédit. Si une hypothèque est constituée, le créancier (la banque) reçoit le droit de vendre le bien immobilier si le créancier ne respecte pas ses obligations comme convenu. Dans ce cas, le créancier peut soustraire le montant qu'il a encore en crédit du débiteur du produit de la vente avec privilège sur d'autres créanciers éventuels. Une inscription hypothécaire constitue une garantie solide et réelle pour le créancier.

Le terme "inscription" se réfère au fait que la constitution d'une hypothèque doit être rendue publique de manière à être opposable ou valable à l'égard des tiers ce qui se fait par l'inscription de l'hypothèque dans le registre d'un bureau des hypothèques. L'hypothèque devra être constituée par acte authentique passé devant un notaire, puisque seul un acte authentique doit être inscrit dans le registre où les hypothèques sont conservées.

Le "rang" de l'hypothèque est défini par la date d'inscription de l'hypothèque.

 Mandat hypothécaire

Un pouvoir hypothécaire est un acte authentique dans lequel le débiteur donne pouvoir au créancier de prendre une hypothèque si le créancier le juge utile. Par ce pouvoir, le créancier obtient le droit de constituer une hypothèque à concurrence d'un montant défini et sur un ou plusieurs biens immobiliers plus amplement décrits.

Un pouvoir hypothécaire n'est pas une sûreté réelle, mais uniquement un moyen pour obtenir éventuellement une sûreté réelle ou un droit réel. Un pouvoir est donc une garantie beaucoup plus faible qu'une hypothèque et ce n'est pas non plus une garantie réelle.

Un pouvoir hypothécaire est constitué, tout comme une inscription hypothécaire, par un acte authentique passé devant un notaire.

Mandat hypothécaire est une autre expression pour pouvoir hypothécaire.

 Cautionnement

Généralement, on demande un cautionnement "solidaire" et "indivisible"

• "Solidaire" signifie que la totalité de la dette peut être exigée séparément du débiteur comme de la caution.
  
• Une "responsabilité indivisible" implique le fait que les héritiers reprennent la caution au décès du débiteur et que chacun d'entre eux pourra être tenu responsable pour la totalité de la dette.

La caution qui paie en lieu et place du débiteur subroge automatiquement (de plein droit) le créancier. Ceci signifie que la caution reprend également les droits du créancier et que la caution peut exiger du débiteur ce qu'il a payé.

Le cautionnement peut être constitué gratuitement et par un acte sous seing privé. Pour être valable, l'acte doit être signé par la caution.

 Mise en gage

Pour être valable, la loi exige une dépossession des choses données en gage, ce qui s'opère généralement par la remise en conservation des biens au détenteur du gage ou à un tiers.

Généralement, ce sont des effets qui sont donnés en gage : actions, obligations, bons de caisse, …

Le débiteur pourrait toutefois donner d'autres choses en gage comme des économies, des lettres de change, des polices d'assurance, …

Les choses données en gage ont toujours une certaine valeur marchande.

Ce que le créancier prend en gage et la quantité de choses prises en gage dépendent de la sûreté qui existe quant à la valeur marchande future des choses données en gage, ainsi qu'en ce qui concerne leur négociabilité.

Les actions qui ne sont pas cotées en Bourse ont, en tant que garantie, une valeur moindre que les obligations d'Etat par exemple. Pour les actions, aucune certitude n'existe quant à leur valeur de vente future. Pour une action qui, en outre, n'est pas cotée, il n'y a aucune certitude qu'un acheteur pourra être trouvé pour les actions en question.

Les frais d'une mise en gage ne sont pas élevés. On ne compte que des frais de signification plus des frais de dossier éventuels et généralement aussi un droit de garde lorsque les effets sont donnés en garde à la banque.

 Cession de salaire

Une cession de salaire est une faible garantie pour le créancier : le débiteur a la liberté de signer plusieurs cessions de salaire. En outre, seule une partie limitée de son salaire peut être saisie.

La cession de salaire est une garantie à laquelle aucun frais n'est lié.

 Cession de créance

La cession de salaire est une forme de cession de créance.

Une autre forme consiste dans la cession de loyers : dans ce cas, le créancier a le droit de recevoir les loyers partiellement ou totalement en lieu et place du propriétaire. Les locataires sont avertis de cette situation spéciale par lettre ou par huissier. Cette garantie est assortie de frais de signification ainsi que de droits d'enregistrement fixes.

Une autre forme encore consiste dans la cession des droits liés à une assurance-vie : le créancier obtient le droit à l'indemnité versée en cas de décès ou reçoit le droit d'exiger le capital ou la valeur de vente. La cession du bénéfice s'opère par l'établissement d'un avenant à la police. Ceci n'entraîne aucun frais.

 Dépot de la facture de vente

Monsieur Durand achète une voiture au garage Parechoc. Aussi longtemps que Monsieur Durand n'a pas revendu la voiture, le vendeur, c.-à-d. le garage Parechoc, possède un privilège sur la voiture.

Un autre créancier de l'acheteur, par exemple une banque, peut reprendre ce privilège en se subrogeant au privilège du vendeur non payé. En d'autres termes, par une déclaration de subrogation du vendeur, la banque prend la place du vendeur et peut ainsi faire valoir un droit de préemption sur l'objet non payé vis-à-vis d'autres créanciers de l'acheteur.

Comment cette garantie est-elle constituée ?

Dans les deux semaines, le créancier doit déposer une copie de la facture de vente auprès du greffe du tribunal de commerce de l'arrondissement où l'acheteur a son domicile ou sa résidence. Cette copie doit être déclarée conforme par le vendeur.

Le créancier paiera le vendeur en lieu et place de l'acheteur. En échange, le créancier recevra une quittance de subrogation aux termes de laquelle la banque ou le créancier est expressément subrogé dans le privilège dont le vendeur dispose. La quittance doit être signée par le vendeur.

Enfin, le créancier informera l'acheteur par lettre recommandée de l'existence du privilège.

S'il est satisfait à toutes ces conditions, le créancier a, pendant cinq ans, un privilège sur le bien financé.

 Inscription sur le fonds de commerce

Aux termes de cette garantie, le fonds de commerce est donné en gage au bénéfice du créancier ou de la banque. La mise en gage s'opère via un acte authentique ou via un acte sous seing privé ordinaire. L'acte doit être enregistré et au moment de l'enregistrement, un droit d'enregistrement proportionnel de 0,5% est dû sur le montant garanti. Ensuite, l'acte est inscrit dans les registres du bureau des hypothèques. Comme pour une hypothèque, le rang de l'inscription sera déterminé par la date de l'inscription.

Le fonds de commerce inclut la totalité des biens mobiliers d'une entreprise ou d'une activité : la dénomination commerciale, les marques déposées, les meubles de bureau, les outillages, le parc de voitures, la clientèle, etc. En cas de faillite, la valeur du fonds de commerce est, comme l'on peut penser, particulièrement réduite. Il s'agit donc là d'une faible garantie qui sera généralement stipulée en combinaison avec d'autres garanties.